Pese a que toda separación de una pareja resulta traumática, está la posibilidad de que ambos miembros lleguen a un común acuerdo para disolver el vínculo en “buenos términos”.

Lamentablemente esta situación no suele ser la más frecuente, y es entonces cuando tienen lugar el caso del  divorcio contencioso, es decir, separaciones en las cuales no hay acuerdo entre los miembros sobre cómo deben quedar las cosas.

Con la aprobación hace cinco años de la nueva ley de divorcio 15/2005, el trámite para disolución del vínculo familiar se puede tramitar ni bien hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. Incluso está prevista la salvedad de ese plazo para casos en que la vida, la integridad, física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual de uno de los cónyuges demandantes o de sus hijos estén en riesgo.

Lo cierto es que cuando se da situación de un divorcio contencioso, será necesaria la intervención de un juez, que venga a poner orden al pronunciarse sobre los temas que están en discusión. Tales aspectos incluirán aquellos puntos sobre los cuales la pareja se encuentre en controversia, y por lo general suelen incluir vivienda, pensiones compensatorias, pensión alimenticia, revocaciones de poderes, bienes muebles, y –lo que suele ser más traumático en el caso de un divorcio con hijos– custodia sobre hijos y patria potestad.

Los casos de divorcio contencioso son procesos judiciales que recaen sobre juzgados de familias, y que lamentablemente suelen estar saturados de causas, lo que suele implicar demoras que podrán ir de los tres meses a más de un año. La otra implicancia que traen estos procesos son los costos de representación que se llevan los estudios de abogados que asesoran a las partes, más las tasas de justicia que pudieran corresponder.

El ADN como prueba

El abanico de causales que pueden influir en una pareja para tomar la determinación de encarar un proceso de ruptura suele ser amplísimo. No obstante, hay una que suele ser la más recurrente: demandas por infidelidad. El divorcio contencioso es de por si una situación de por sí traumatica, la Justicia la contempla efectivamente como un elemento decisorio, y puede considerarla suficiente como para cargar sobre uno de los cónyuges la responsabildad de la ruptura si se prueba que éste o ésta incurrió en infidelidad, más aún si el fruto de ese inclumimento del deber de fidelidad ha sido un acto generador de vida.

Ahora bien, ¿cómo hace la Justicia para tener certeza de una infidelidad, si por su naturaleza suelen tratarse de actos de intimidad aboluta?

• El antiguo derecho romano, raíz de los ordenamientos civiles de casi todas las sociedades occidentales, supo acuñar una frase que aún se repite en las cátedras de derecho: “Mater semper certa est, pater incertus”. Es decir, “la madre es siempre cierta, el padre es incierto”. Sin embargo esta afirmación parece estar diluyéndose con el tiempo, de la mano de la genética moderna y de su difusión y puesta al alcance de la sociedad, hechos que han logrado que el pater también sea certus.
• Aunque no todo parece ser tan sencillo, más aún en los casos en que el padre o presunto padre se niegue a a realizar una prueba de paternidad por ADN de este tipo. En estos casos, el sistema legal pareciera encontrarse en un dilema ocasionado por un choque de derechos. Por un lado, el padre tendrá derecho a disponer de su propio cuerpo y a su libertad; por el otro la madre –muchas veces demandante– podrá ejercer su derecho a la investigación de la paternidad, y hasta el hijo podrá hacer valer su derecho a la identidad.

Es un dilema del cual los ordenamientos civiles no han encontrado una salida categórica, y sólo han logrado subsanar haciendo recaer las consecuencias de una eventual negativa sobre la persona que no accede a someterse al análisis. Resolverá entonces que los actos de obstrucción o desobediencia generan una presunción categórica sobre el aludido.

Visión política sobre el divorcio contencioso

Con ello, termina imponiéndose una inversión de la carga de la prueba, dando por hecho que una negativa a la realización de una prueba tan categórica y demoledora como es un test ADN, termina resultando en una prueba concluyente para cualquier divorcio contencioso. Lo que es lo mismo que decir: Si no se quiere hacer la prueba, por algo será…